Korzystanie przez adwokatów i radców prawnych z usługi Google AdWords (obecnie GoogleAds) w kontekście dozwolonego informowania o wykonywaniu zawodu (art. 23, 23a i 23b Kodeksu Etyki Adwokackiej – „KEA”, art. 31-32 i 35 Kodeku Etyki Radcy Prawnego – „KERP”) budzi żywe dyskusje. Oba samorządy zawodowe uznawały Usługę co do zasady za reklamę[1], która dla adwokatów jest zakazana (art. 23 KEA), a dla radców prawnych z określonymi ograniczeniami dozwolona (art. 31-32 i 35 KERP). Dopuszczały jednak, że w pewnych okolicznościach może ona stanowić przejaw dozwolonej informacji jeżeli jej cel jest czysto informacyjny, a jej treść nie zawiera elementów zachęcających do zakupu (perswazji, wartościowania lub opiniotwórczych) oraz nie jest ona rozpowszechniania w negatywnym dla statusu zawodu kontekście[2]. Istotnym przełomem był wyrok WSD Adwokatury z 22 października 2016 r. WSD 120/15[3], w którym wyrażono stanowisko, że art. 23 KEA w zw. z art. 80 ustawy z 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze („U.p.a.”) musi być intepretowany zgodnie z art. 24 Dyrektywy usługowej[4] zakazującym ustanawiania całkowitych i bezwzględnych zakazów reklamy. Wobec tego sam fakt korzystania z Usługi jako rodzaju reklamy bez dopuszczenia się postępowania sprzecznego z prawem publicznym, obowiązkami zawodowymi bądź z zasadami etyki i godnością zawodu nie może podlegać odpowiedzialności dyscyplinarnej, gdyż prowadziłoby to do ustanowienia całkowitego i bezwzględnego zakazu reklamy. Interesujące stanowisko w powyższej kwestii zajął niedawno Sąd Najwyższy w postanowieniu z 9 stycznia 2019 r. II DSI 9/18 („Postanowienie”). Ponieważ nie opublikowano jego uzasadnienia to argumentację sądów orzekających w sprawie znamy tylko ze wzmianek prasowych[5]. Utrudnia to jej ocenę i wyciągnięcie wniosków co do zasadności stanowiska wyrażonego w Postanowieniu. Nie oznacza jednak, że nie można poczynić kilku uwag.
Przedmiotem sprawy dyscyplinarnej było korzystanie przez adwokata z płatnej usługi Google AdWords tj. reklamy tekstowej (tzw. linku sponsorowanego), która wyświetla się jako wynik wyszukiwania na pierwszej stronie wyszukiwarki nad wynikami naturalnymi z pominięciem ich organicznej kolejności – po wpisaniu przez użytkownika do wyszukiwarki słowa kluczowego („Usługa”)[6]. W ocenie sądów orzekających korzystanie z Usługi stanowi przewinienie dyscyplinarne, gdyż narusza zakaz adwokackiej reklamy oraz godność zawodu (odpłatność Usługi zapewnia pojawienie się reklamy wynikach wyszukiwania poza kolejnością, co powoduje, że jest agresywna i nieuczciwa w stosunku do kolegów z zawodu[7]). Czy wobec tego adwokaci/radcowie prawni mają się czego obawiać ?
Rozpocznijmy od regulacji zakazów reklamy zawodów regulowanych. Zgodnie z art. 6 ust. 2 U.p.p. w zw. z art. 9 U.p.z. (jako implementacji art. 24 Dyrektywy usługowej):
- korzystanie z Usługi stanowi przejaw informowania o wykonywaniu zawodu adwokata/radcy prawnego i nawet jeżeli jest ona reklamą to nie wyłącza to jej per se z katalogu dozwolonych form informowania, gdyż przepisy prawa unijnego i polskiego dopuszczają, by zawody regulowane mogły rozpowszechniać informację o świadczonej usłudze stanowiącą formę promocji usług lub wizerunku (co obejmuje każdą formę reklamy), jeżeli informacje te są zgodne z zasadami wykonywania tego zawodu,
- istnieje obowiązek zniesienia całkowitych i bezwzględnych zakazów reklamy lub jej określonej formy dla zawodów regulowanych – przepisy prawa krajowego ani kodeksy etyki zawodowe nie mogą zatem ustanawiać takich zakazów,
- istnieje możliwość wprowadzenia ograniczeń reklamy w sposób zgodny z prawem (unijnym) i zasadami wykonywania zawodu regulowanego (w tym niezależności, godności zawodu, tajemnicy zawodowej i rzetelności wobec klientów), ale niedyskryminacyjny, proporcjonalny i uzasadniony nadrzędnym interesem publicznym – przepisy prawa krajowego, kodeksy etyki zawodowej mogą więc wprowadzać ograniczenia reklamy odnoszące się do określonych zasad wykonywania zawodu.
Nie jest więc wystraczające – w świetle § 23 KEA regulującego reklamę – poprzestanie tylko na stwierdzeniu (domniemaniu faktycznym), że AdWords to reklama, a skoro reklama jest zakazana – to efekcie korzystanie z Usługi jest zakazane. Innymi słowy nie można tego postanowienia odczytywać jako całkowitego i bezwzględnego zakazu reklamy czy jej określonej formy, który uzasadniałby zakaz korzystania z Usługi[8]. Z kolei KERP nie zawiera zakazu reklamy, a jedynie ograniczenia informowania ze względu na sprzeczność z prawem, dobrymi obyczajami, godnością zawodu i Kodeksu (art. 11, 32 i 35). Ocena niedopuszczalności korzystania z Usługi powinna więc opierać się nie na zakazach, ale na ograniczeniach reklamy bazujących na podstawowych zasadach wykonywania zawodu, w tym godności zawodu. Przez „godność zawodu” rozumie się takie postępowanie osoby wykonującej zawód, które nie prowadzi do jej poniżenia w opinii społecznej oraz podważenia autorytetu i zaufania do samego zawodu (wyr. SN z 17.11.2015 r., SDI 49/15). Stanowi ona pewien abstrakcyjny wzorzec mający na celu wzbudzenie społecznego szacunku dla zawodu oraz podstawę autorytetu konkretnego jego przedstawiciela zapewniające społeczną dla zawodu lub zachowań jego przedstawicieli (wyr. SN z 26.07.2016 r. SDI 6/16). Stanowisko Sądu Najwyższego, że zachowania sprzeczne z godnością zawodu przy korzystaniu z Usługi mogą stanowić przewinienie dyscyplinarne jest więc co do zasady trafne. Zresztą KEA (odczytywany jak powyżej)/KERP powołują się na godność zawodu jako ograniczenie reklamy (§ 1 ust. 2 i 3, § 23 KEA oraz art. 11, 32 i 35 KREP). Ocena przypadku powinna być jednak przeprowadzona nie abstrakcyjnie, ale przy ustaleniu jego okoliczności faktycznych, znamion zachowania reklamodawcy i ich wpływu na perspektywę naruszenia godności zawodu (w tym celu, treści, sposobu lub kontekstu rozpowszechniania reklamy).
W świetle tezy Postanowienia powstaje pytanie czy Usługa narusza godność zawodu jako agresywna reklama lub nieuczciwe zachowanie wobec kolegów z zawodu. Agresywność reklamy należy oceniać z punktu widzenia użytkownika wyszukiwarki Google, a więc zacznijmy od zasad jej funkcjonowania. Wyszukiwanie jest inicjowane przez użytkownika, który ma swobodę tego czego szuka, jak wybiera i wpisuje do wyszukiwarki słowa kluczowe, czy klika i czyta wyświetlające się „reklamy”, czy i kiedy inicjuje kontakt z usługodawcą. Użytkownik wie, że pierwsze wyniki wyszukiwania oznaczone słowem „reklama” nie pojawiły się tam w sposób przypadkowy lub naturalny, ale stanowią płatne reklamy. Użytkownik ma możliwość weryfikacji i kontroli wyników wyszukiwania poprzez skorzystanie z opinii innych użytkowników o usługodawcy. Jeżeli więc reklamy nie docierają do przypadkowego użytkownika, nie ograniczają go w jego wyborach w sposób ukierunkowany przez usługodawcę i korzystny dla usługodawcy, nie naruszają ograniczeń etycznych (w tym ze względu na treść, sposób rozpowszechniania, kontekst) trudno mówić o ich agresywności[9]. Jeżeli chodzi zaś o perspektywę konkurencji to Usługa jako reklama wchodzi w obszar informowania o wykonywaniu zawodu. Obowiązuje tutaj zasada dbałości o godność zawodu, która w szczególności jest związana z zasadą lojalności i koleżeństwa (§ 1 ust. 2 i 3, § 5 i § 31 ust. 1 KEA/art. 11 i 50 ust. 1 KERP). Chodzi zatem o uczciwe i rzetelne zachowanie w relacjach z kolegami (lojalność) oraz o przyjazne, uprzejme i oparte o akceptowalne środowiskowo normy koleżeńskie relacje. W tym kontekście sam element płacenia za wyświetlanie własnych reklam poza kolejnością nie stanowi bez względu na okoliczności aktu nielojalności/niekoleżeństwa zakłócającego uczciwą konkurencję. Nawet bowiem zaoferowanie wysokiej stawki za klikalność nie gwarantuje pierwszych lub konkretnych pozycji w wynikach wyszukiwania[10]. Decydujące znaczenie ma tu obrana metoda walki konkurencyjnej. Jej uczciwość, rzetelność i przyjazność wymaga dokonania etycznej oceny zastosowanych słów kluczowych („trafność” ich wyboru ze względu na zasady wykonywania zawodu), „jakości” tekstu reklamy (czy nie wprowadza w błąd i jest rzeczowy, czy i w jaki sposób jest uatrakcyjniony i skorelowany z stroną usługobiorcy), oraz powiązanej z reklamą strony usługodawcy. Sama Usługa oferuje szeroką możliwość konfiguracji dostosowaną do ich potrzeb użytkowników i etycznych ograniczeń reklamy. Jest więc tu przestrzeń dla koleżeńskiej uczciwej i rzetelnej konkurencji.
Nie sposób więc twierdzić bez oceny konkretnych okoliczności, że co do zasady i w każdym przypadku skorzystanie z Usługi jest zachowaniem naruszającym godność zawodu (naruszenie autorytetu, zaufania i szacunku jakim cieszy się zawód lub jego konkretny przedstawiciel) poprzez:
- akt agresywnej reklamy, jeżeli nie zostanie wykazane, że stanowi on przekaz ukierunkowany na podjęcie przez użytkownika wyszukiwarki decyzji korzystnej dla reklamodawcy, a niekorzystnej dla niego, wykorzystujący w szczególności elementy nacisku, presji, przymusu, nękania, narzucania się, nęcenia w sposób umożliwiający lub prowadzący do ograniczenia swobody wyboru użytkownika (także jako potencjalnego klienta),
- akt nieuczciwego zachowania wobec kolegów, jeżeli nie zostanie wykazane, że chodzi o czyn dążący do stworzenia co najmniej niekorzystnych warunków dla kolegi z zawodu działającego na tym samym lub innym rynku nieuczciwą metodą walki konkurencyjnej[11].
Podsumowując – w świetle tego co powiedziano powyżej:
- nie ma bezwzględnego i całkowitego zakazu korzystania z Usługi przez adwokata/radcę prawnego, ale aby korzystanie to nie stanowiło przewinienia dyscyplinarnego musi być zgodne z prawem, zasadami etyki zawodowej lub godnością zawodu, obowiązkami zawodowymi, a wiec za przewinienie dyscyplinarne (naruszenie godności zawodu) nie może być jednak uznany tylko sam fakt korzystania z Usługi (zakaz reklamy) bez względu na okoliczności, gdyż stanowiłoby to niedopuszczalne złamanie obowiązku zniesienia zakazu reklamy,
- godność zawodu adwokata/radcy prawnego może być jednym z dozwolonych ograniczeń korzystania z Usługi, a jej naruszenie może być uznane za przewinienie dyscyplinarne[12], ale dla oceny tego czy reklama AdWords narusza godność zawodu jako reklama agresywna lub zakłócająca uczciwą zawodową konkurencję nie wystarczy tylko poprzestanie na ustaleniu samego faktu korzystania z Usługi (np. w świetle zakazu reklamy), ale wymagane jest dokonanie zewnętrznej i obiektywnej oceny okoliczności korzystania z Usługi i cech zachowania sprawcy z perspektywy naruszenia godności zawodu.
1 Ze względu na jej bezosobową formę i odpłatność, mimo że link może nie zawierać w swej treści elementów zachęcających do zakupu oraz przybrać formy bardziej sprofilowane
[2] Opinia prawna Zespołu ds. Przeciwdziałania Niedozwolonym Praktykom Świadczenia Usług Prawniczych przy Dziekanie Okręgowej Rady Adwokackiej we Wrocławiu z 13 marca 2017 r.; Stanowisko Komisji Etyki NRA w sprawie dopuszczalności informowania przez adwokata swojej działalności zawodowej na stronach internetowych z 26 marca 2013 r.; Stanowisko z 9 września 2016 r. Komisji ds. wykonywania zawodu i etyki OIRP w Krakowie dotyczącego korzystania przez radcę prawnego z usługi Goole Adwords. Patrz także: J. Naummann Zbiór Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu. Komentarz, W-wa 2012, s. 264 i nast.; G. Dźwigała – w red. T. Scheffler: Kodeks Etyki Radcy Prawnego. Komentarz , W-wa 2016, s. 161
[3] http://www.wsd.adwokatura.pl/orzecznictwo/orzeczenia-i-postanowienia-wyzszego-sadu-dyscyplinarnego?pid=55&sid=543:orzeczenie-wsd-z-dnia-22-pazdziernika-2016-r
[4] Dyrektywa 2006/123/WE dotycząca usług na rynku wewnętrznym – art. 24 dyrektywy został wdrożony do polskiego porządku prawnego na podstawie art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 Prawo przedsiębiorców („U.p.p.”) w zw. z art. 9 ustawy z 6 marca 2018 o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium RP („U.p.z.”). Zasady wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego określają odpowiednio U.p.a. oraz ustawa z 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych („U.r.p.”) oraz właśnie w zakresie informowania o wykonywaniu zawodu przepisy ww. ustaw
[5] K. Żaczkiewicz-Zborska: SN: Pozycjonowanie kancelarii w internecie to agresywna reklama – https://www.prawo.pl/prawnicy-sady/wykupienie-uslugi-adwords-przez-adwokata-to-zakazana-reklama,354113.html; J. Jacyna: Pozycjonowanie reklamy kancelarii adwokackiej w internecie – https://gov.legalis.pl/pozycjonowanie-reklamy-kancelarii-adwokackiej-w-internecie/
[6] W Postanowieniu – jak się wydaje – oceniono Usługę jako linki tekstowe (płatną reklamę) umieszczone w wyszukiwarce Google. Nie zajmowano się natomiast reklamą kontekstową lub reklamą na konkretnych stronach lub kierowaną do użytkowników z konkretnych grup zainteresowań. Postanowienie nie dotyczy także organicznego pozycjonowania w wyszukiwarkach polegającego na optymalizacji strony (SEO), które nie stanowi płatnej usługi, ale bazuje na własnych działaniach usługodawcy i ich ocenie przez algorytm – choć wątek pozycjonowania pojawia się w Postanowieniu to nie jest jasne czy wzięto po uwagę różnice pomiędzy pozycjonowaniem SEO (które nie musi być reklamą) i linkami sponsorowanymi
[7] W braku publikacji uzasadnienia Postanowienia nie jest jasne, czy zarzut dotyczył tylko naruszenia godności zawodu, czy także zasad etyki zawodowej tj. zakazu korzystania z reklamy (art. 23 KEA w zw. z art. 80 U.p.a.) – czy też uznano, że czyn wyczerpywał zarówno znamiona naruszenia godności zawodu (jako agresywna reklama) jak i zasad etyki zawodowej (jako zakazana reklama)
[8] W tym rozumieniu § 23 KEA nie może ustanawiać całkowitego i bezwzględnego zakazu reklamy lub jej określonej formy
[9] Jeżeli jednak korzystający z Usługi tak ją skonfiguruje, że reklama dotrze do użytkowników wyszukiwarki wbrew ich woli (np. jej nie oczekiwali lub też nie poszukują adwokata/radcy prawnego) lub też pojawi się w sąsiedztwie innych „nieodpowiadających” godności zawodu kanałów, stron lub reklam internetowych – to w zależności od okoliczności, może to zostać ocenione jako naruszenie zasad etyki zawodowej. Istotny jest więc sposób korzystania z funkcjonalności Usługi (np. w pewnych okolicznościach godność zawodu może naruszać automatyczne agresywne kierowanie kontekstowe w sieci reklamowej powodujące, że rozpowszechnianie reklamy może mieć negatywny dla statusu zawodu kontekst)
[10] Opłata nie jest pobierana za samo wyświetlanie reklamy, ale za kliknięcia w nią przez użytkowników, a budżet i czas trwania może być elastycznie konfigurowany. Nie zawsze zresztą opłaca się być na wśród pierwszych 3-10 wyników
[11] Np. reklamą: szokującą (moralnie, obyczajowo lub społecznie naganną lub wzbudzającą sprzeciw, odrazę, potępienie); przynętę (ukrytą lub niejednoznaczną w identyfikacji przekazu lub strony, do których reklama odsyła jako odpowiadających działalności zawodowej lub dbanie o to, aby słowa kluczowe były związane bezpośrednio z treścią strony lub ze względu na cel/treść odpowiadały działalności zawodowej). Nie jest wykluczone, że w konkretnych okolicznościach za uchybiające godności zawodu może zostać uznane naruszenie bezpośrednio dobra jakieś konkretnej osoby (jako pokrzywdzonego np. jaskrawe naruszenie porządku prawnego przez bezprawne wykorzystanie w słowach kluczowych cudzego prawa wyłącznego lub dobra osobistego lub też zamówienie usługi klikania w linki sponsorowane kolegów w celu zwiększenia kosztów Usługi w efekcie kosztów działania na rynku)
[12] Jako samodzielna podstawa odpowiedzialności dyscyplinarnej (§ 1 ust. 2 i 3 i § 4 ust. 2 zw. z art. 80 U.p.a./art. 64 ust. 1 U.r.p.) lub w przypadku radców prawnych także jako naruszenie zasad etyki zawodowej (art. 11 ust. 1 i 2, art. 32, art. 35 KERP w zw. z art. 64 ust. 1 U.r.p.)
